Maioria do STF entende pela incidência do ISS sobre operações de softwares

Publicado em 05/11/2020

Nesta quarta-feira (04/11), o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para definir que incide o ISS nas operações de softwares, em vez do ICMS. O posicionamento foi manifestado no julgamento das ADIs 5659 e 1945. Ambas têm por objeto a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos estaduais, de Minas Gerais e Mato Grosso, que preveem a incidência do ICMS sobre negócios jurídicos realizados com programas de computador.

Na ocasião, prevaleceu o voto do Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, segundo o qual o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. Toffoli argumentou que, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

O novo julgamento superou o posicionamento do STF vigente até então, manifestado no julgamento do RE 176.626/SP (1998) e da medida cautelar na ADI 1945 (2010), de que incidiria ICMS sobre operações de comercialização dos chamados “softwares de prateleira” (aqueles comercializados no varejo com os consumidores em geral, gravado em um corpo tangível, como disquete, CD, DVD etc.)”.

Segundo o Ministro, a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) está fundada em uma dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar que já foi superada pelo próprio Supremo. Nesse sentido, haveria uma operação mista ou complexa mesmo no caso dos softwares padronizados, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer, consubstanciada no esforço intelectual e nos demais serviços prestados ao usuário, como Help Desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades.

Prevalece, até o momento, o entendimento de excluir o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador das hipóteses de incidência do ICMS. Dos onze ministros que compõem o Plenário, seis votaram pela não incidência do ICMS e três votaram para manter a incidência do imposto estadual sobre a circulação dos softwares produzidos em série.

A discussão sobre a modulação de efeitos é feita separadamente. Nesse tópico, apenas seis ministros se manifestaram: cinco a favor de que a decisão valha apenas para os casos futuros e um para que ela retroaja, afetando também o passado.

É importante mencionar que o julgamento ainda não foi finalizado, uma vez que um pedido de vista do Ministro Luiz Fux suspendeu a análise pelo Plenário.

Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=454692&ori=1